《劳动合同法》问题解答八

176、集体合同必须经过集体协商才能签订吗？

解答：《劳动合同法》规定，集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。《工会法》第19条也规定，法律、法规规定应当提交职工大会或者职工代表大会审议、通过、决定的事项，企业、事业单位应当依法办理。因此，集体合同是通过集体协商的方式签订的。从职工一方来看，集体协商代表是通过民主程序产生，能够代表本单位全体职工就集体合同的内容做出意思表示。基于上述特点和签订方式，集体合同的目的是为全体职工在劳动报酬、劳动条件和福利待遇等方面设置一道保障底线。

177、什么叫做专项集体合同？

解答：根据《劳动合同法》规定，劳动者可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项与用人单位签订一个具有较全面内容的集体合同，也可以就如劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项内容，分别订立彼此相对独立的“专项集体合同”。因此，为了提高集体合同所约定事项的针对性和实效性，劳动者就某项专门事项与用人单位签订的集体合同即为专项集体合同。

178、集体合同订立程序是什么？

解答：（1）企业职工一方与用人单位通过平等协商，拟定集体合同草案；（2）集体合同草案提交职工代表大会或者全体职工讨论通过；（3）将讨论通过的集体合同报送当地劳动行政部门；（4）劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。由此可见，履行报批程序是集体合同生效的前提条件，生效后的集体合同具有普遍的约束力，即使新入职的员工也同样适用。

179、集体合同中的劳动报酬和劳动条件有最低标准吗？

解答：按照《劳动合同法》规定，集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。因此，在劳动者与用人单位之间的劳动关系存续期间，以上述两个“不得低于”的标准为原则，让用人单位和劳动者之间除了劳动合同的约束之外，通过法律强制性的规定，更进一步保障了劳动者在劳动报酬和劳动条件方面的基本权利。

180、集体合同出现争议如何解决？

解答：和劳动合同争议类似，在用人单位与劳动者之间如果因集体合同发生争议，除了双方可以协商解决以外，也同样可以通过劳动仲裁、诉讼等方式解决集体合同争议。根据《劳动合同法》规定，用人单位如违反集体合同，侵犯职工劳动权益，工会可以依法代表劳动者要求用人单位承担责任；集体合同争议经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。关于这一点，在《劳动法》中有更详细的规定：“因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

181、工会的地位和作用是什么？

解答：根据我国《工会法》的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，各级工会代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。因此，维护职工合法权益是工会的基本职责。《劳动合同法》在《劳动法》关于工会相关规定的基础上，结合2001年10月27日最新修正后的《工会法》，进一步加强了工会的职能和作用，明确规定了劳动者有权依法参加和组织工会，工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。

182、工会有哪些权利和职责？

解答：根据《劳动合同法》规定，具体来说，工会的主要权利和职责主要表现在以下6个方面：1.帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同。2.当用人单位单方提出解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会。3.工会代表企业职工一方与用人单位订立集体合同。4.用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任。5.工会对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。6.劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

183、工会可以代表职工签订集体合同吗？

解答：集体合同与劳动合同的重要区别之一即为双方的签约主体不同：劳动合同是由劳动者本人与用工单位签订，而集体合同则是由职工代表与用人单位签订的。因此，集体合同是由工会或者职工代表与用人单位通过平等协商订立的，内容主要集中在劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项上。由此可知，工会可以代表职工签订集体合同。对此，我国《工会法》也有类似规定：工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。工会签订集体合同，上级工会应当给予支持和帮助。

184、职工个人与单位签劳动合同，工会能起什么作用？

解答：《劳动合同法》规定，工会帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。同时，我国《工会法》对此也有类似规定：工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。因此，劳动者在与用人单位签订劳动合同前，对一些条款有疑问或者对一些内容不能确定时，可以向工会寻求帮助，请求工会给予指导，或者请求工会就某些事项与单位进行协商，以保障劳动者的合法权益得到最大限度的维护。

185、职工申请仲裁或打官司，工会能帮忙吗？

解答：根据《劳动合同法》规定，工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。因此，工会对用人单位依法履行劳动合同、集体合同起到监督作用。如果用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同，工会有权提出意见或者要求纠正；如果劳动者因劳动合同申请仲裁、提起诉讼的，工会还会依法给予支持和帮助。

186、企业有违法行为，工会可以干预吗？

解答：我国《工会法》第22条规定：企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工权益的情形，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理：1.克扣职工工资的；2.不提供劳动安全卫生条件的；3.随意延长劳动时间的；4.侵犯女职工和未成年工特殊权益的；5.其他严重侵犯职工劳动权益的。

187、在遇到紧急情况时，工会可以起什么作用？

解答：在紧急情况下，如果危及劳动者的重大权益，甚至人身安全，工会有权向用人单位提出紧急解决建议，制止和避免危险事态的进一步扩大。我国《工会法》第24条规定，工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业，或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议，企业应当及时研究答复；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场，企业必须及时作出处理决定。

188、单位“炒人”必须事先通知工会吗？

解答：《劳动合同法》中规定，当用人单位单方提出解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会。工会需对用人单位作出的单方解除劳动合同决定进行审查，如果发现用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。因此，单位在向劳动者发出解除劳动合同的书面通知之前，应当首先通知工会，工会认为无异议的，单位方可以决定“炒人”。

189、成立劳务派遣公司注册资本最低是多少？

解答：《劳动合同法》对劳务派遣单位的设立进行了规范，即规定只有依法设立的能够独立承担民事法律责任、具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。《劳动合同法》第57条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。

190、劳务派遣合同最低签多少年？

解答：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。这是对用人单位影响较大的变化之一。此外，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

191、劳务派遣协议应当约定什么内容？

解答：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。采用劳务派遣形式用工的行业主要是建筑业、制造业和电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、电力、铁路运输等服务性行业。

192、用工单位应当对派遣员工履行什么义务？

解答：根据劳动合同法第62条规定：用工单位应当履行下列义务：(１)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；(２)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(３)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；(４)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(５)连续用工的，实行正常的工资调整机制。(６)用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

193、用工单位应当对派遣员工履行什么义务（责任）？

解答：《劳动合同法》规定：劳务派遣协议应当约定派遣人员的社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。可见，由哪一方为劳务派遣人员缴纳各项社会保险是由劳务派遣公司和实际用工单位协商确定的。但不管如何约定，劳务派遣单位或用工单位都必须为劳务派遣人员缴纳各项社会保险费，不能互相推脱，侵犯劳务派遣人员的权益。

194、劳务派遣公司克扣用工单位付给劳务人员的工资合法吗?

解答：读者张先生称，他被一家劳务派遣公司派到国外从事技术工作。在劳务派遣公司与国外用人单位签订的派遣协议中，国外用人单位付给他的工资是16000元/月，但劳务派遣公司却在隐瞒的情况下只付给他4000元/月，劳务派遣公司的做法合法吗？这个问题原先的规定并不是很明确。但是《劳动合同法》对此有明确的规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。”因此，从明年1月1日《劳动合同法》开始实施后，张先生公司的这种做法肯定就是违法的。虽然《劳动合同法》现在没有生效，但是可以作为参考。张先生可以到劳务派遣单位所在地的劳动监察部门举报。

195、劳务派遣公司转包劳务人员合法吗？

解答：劳务转包是一些自身规模小、地方分支机构不健全的劳务派遣公司，通过跟所谓“合作伙伴”、“外包联盟”等相互合作互为代理，从而层层转包劳动者的现象，劳务转包带来了大量潜在的劳动纠纷。比如跟客户签订了派遣合同，客户在C地需要A派遣公司派遣员工小王，但是A公司在C地没有设立自有分支机构，没有招工权也不能为员工缴纳社会保险，于是A劳务派遣公司通过B劳务派遣公司招用小王，再派到A派遣公司，再由A派遣公司派遣到用工单位。这样一旦发生纠纷，就出现扯皮现象，损害了劳动者的权益。《劳动合同法》第62条明确规定：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。这条规定即表明，坚决禁止转包劳动者。该法实施后，可能将使一大批不正规的劳务派遣机构因此退出市场。

196、被派遣劳动者权益受损时由谁承担责任？

解答：在劳务派遣用工形式的发展中，用工单位处于主导地位，为了防止劳务派遣单位或用工单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害，同时也为了促使用工单位与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务，《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。这样能最大限度地保护劳动者权益。关于这一点最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》中已有规定：劳动者因履行劳动力派遣合同起诉，争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。可见，从程序到实体上都已完成了因用人单位的行为使履行劳务派遣合同的劳动者权益受损的责任追究机制。

197、何种情形下被派遣劳动者可以解除劳动合同？

解答：被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。《劳动合同法》第36条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《劳动合同法》第38条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因用人单位用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。注：劳务派遣单位是本法所称用人单位。

198、何种情形下用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位？

解答：根据《劳动合同法》规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1.在试用期间被证明不符合录用条件的；2.严重违反用人单位的规章制度的；3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5.因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同情形致使劳动合同无效的；6.被依法追究刑事责任的。第40条第1、2项规定：有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

199、用工单位能开除所接收的派遣员工吗？

解答：在劳务派遣中，实际用工单位不能直接开除和辞退被派遣员工，而是要明确将被派遣员工退回劳务派遣公司。同时，用工单位也不能接受被派遣员工辞职，即使该员工在退回派遣公司的同时与劳务派遣公司解除劳动合同，也应注意是从劳务派遣公司辞职，而不是从实际用人单位辞职。此外，劳务派遣员工与派遣公司的劳动合同必须交一份至实际用工单位存档备查。用工单位在使用派遣员工前，必须先确认派遣员工与派遣公司是否签订有劳动合同，避免用工单位自身与劳动者形成事实劳动关系。

200、被派遣员工与用工单位的劳动者同工同酬吗？

解答：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。